مقدمه

الحمد الله الكافي حسب الخلايق وحده و الحمد الله علي نعمه و استزيد من كرمه و اشهد ان لا اله الا هو الموصوف بقدمه و اشهد ان محمداً عبده و رسوله الطاوي السموات بقدمه.

بسم ا.. الرحمن الرحيم – نام خداوندي است كه تا او نخواهد صبا پرده گل نشكفاند و باد گيسوي شمشاد نجنباند ،‌بي‌حكم او زمرد غنچه پيچانده نشود ، بي‌صنع او لاله پر ژاله نگردد ، هر ديده‌اي كه نه در جمال آن نام نگرديد ، دوخته باد ، هرقدمي كه نه در راه موافقت حق پويد به تيغ قطعيت پي كرده باد ، شكر و سپاس بي‌قياس معبودي را جنت قدرته كه آفريننده مخلوقات عالمست و روزي دهنده نبات و آدم ، كريمي كه خوان نعمتش بر مطيع و بر عامي و اداني و اقامي كشيده و گسترده ، رحيمي كه از ديوان رحمتش در گوش جان هرگنهكار چند بار اين ندا مي‌رسد كه : هل من تايب – هل من مسائل – هل من مستغفر .

بخشاينده‌اي كه تار عنكبوت را سرّ عصمت دوستان كرد ،‌جباري كه نيش پشه ضعيف را تيغ قهر دشمنان گردانيد و در فطرت كائنات بر وزير و طهير و دبير صاحب تدبير محتاج نگشت. و آدمي را به فضيلت نطق و مزيت عقل از ديگر خلقان ممتاز گردانيد ، نه از معصيت عصيان حمديت او را نقصان كه ان ا… قوي عزيز و نه از طاعت مطيعان احديت او را سودي كه ان ا… لغني عن العالمين .

موضوع مربوط به غايب مفقود الاثر ، وضع حقوقي و قوانين مربوطه به آن را به منظور پروژه تحقيقاتي خود انتخاب نموده‌ام .

مساله غايبان مفقود الاثر ، در تمام نظام‌هاي حقوقي ، قوانين و مقررات كشورها ، دكترين حقوقدانان و عقايد علماي مذهبي ريشه دارد . قدمت و سابقه اين موضوع به بدو پيدايش جوامع بشري بر مي‌گردد .

با وجود وضع قوانين و مقررات متعدد در اين زمينه هنوز هم با مسائل و مشكلات حقوقي روبرو هستيم . جنگ ، يكي از عواملي است كه در پيدايش اين پديده نقش دارد. مساله جنگ تحميلي در اوايل انقلاب اسلامي به طرفيت عراق و متحدان اروپايي و آمريكايي وي گريبانگير جامعه‌ اسلامي ما شد .

افزايش تعداد مفقودان و آزادگان ( مفقودان سابق ) ، مشكلات حقوقي پيش روي خانواده آنها و وضعيت اموالشان موجب شد با وجود اينكه چندين سال از پايان جنگ مي‌گذرد هنوز هم به اين موضوع به عنوان يكي از مهم‌ترين مسائلي كه در اين برهه از زمان در اولويت ويژه براي مطالعه و تدقيق قرار دارد پرداخته شود .

در ايران قانون مدني مصوب 18 ارديبهشت ماه 1307 و اصلاحات بعد آن درماده 1011 لغايت 1030 ، و همچنين قانون امور حسبي مصوب 2 تير ماه 1319 و اصلاحات بعد آن ، از ماده 126 لغايت ماده 161 را به غايب مفقود الاثر اختصاص داده‌اند ، البته چند ماده‌اي نيز در قانون مدني در باب طلاق و ارث وجود دارد كه به مسئله غايب مفقود الاثر مي‌پردازد .

با توجه به طرح سوالات متعدد در اين زمينه كه حتي قوانين موضوعه نيز پاسخگوي آنها نيست ، قانونگذار در اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ا يران ، قاضي را موظف مي‌كند تا « ……. كوشش كند حكم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به بهانه سكوت يا نقض يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد » .

بنابراين در درجه اول بايد به قوانين موضوعه مراجعه كرد و در صورتي كه در قوانين موضوعه حكم صريح و مدوني در اين رابطه وجود داشته باشد ،‌حكم قضيه طبق نصوص قوانين مدونه حل و فصل مي‌شود و در صورت نقص يااجمال و تعارض و سكوت قوانين ، به ادله اربعه (‌كتاب ، سنت،اجماع ، عقل ) مراجعه كرده و با استخراج فتاواي مشهور و معتبر فقهاي عظام اماميه ، مناسب‌ترين راه حل را ارائه كرد .

 طرح سوال –

در زمينه غايب مفقود الاثر سوالات متعددي مطرح مي‌شود كه در ادامه اين پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد :

1- غايب چه كسي است و شرايط تحقق غيبت كدام است ؟

2- آيا به محض غيبت، اموال او را بين وراث تقسيم مي‌كنند و يا اينكه بايد از آن‌ها محافظت نمود ؟

3- چه كساني داراي حق و تكليف در اداره اموال غايب مي‌باشند؟

4- وضعيت خانواده غايب در دوران غيبت چگونه خواهد بود ؟

5- در صورتي كه زوجه تمايل به ادامه زندگي داشته باشد نفقه‌اش از چه محلي تامين مي شود ؟

6- و…..

از كتب فقهي كه به مساله غايب مفقود الاثر پرداخته‌اند ، مي‌توان به موارد ذيل اشاره كرد :

از كتب حقوقدانان نيز مي‌توان به چند مورد اشاره داشت :

تقسيم مطالب

عوامل زيادي از جمله شروع جنگ تحميلي و حمله همه جانبه استكبار جهاني به جمهوري اسلامي ايران و افزايش تعداد مفقودين و طرح سوالاتي در اين زمينه ، حقوقدانان ، قانونگذاران و فقيهان اسلامي را بر آن داشت با بررسي و تدقيق در زمينه غايب مفقود الاثر به حقوق و تكاليف غايبان به عنوان يكي ا ز مباحث مهم حقوقي بپردازند .

قوانين موضوعه جمهوري اسلامي ايران در قانون مدني ( مواد 1011 – 1030 ق.م) ، قانون امور حسبي ( مواد 126 – 161 ق.ا.ح) و پاره‌از اي قوانين حمايتي ويژه كه به صورت پراكنده وضع گرديده به تبيين چارچوب حقوق و تكاليف غايب مفقود الاثر پرداخته ‌اند .

در اين پژوهش به طرح مباحث غايب مفقود الاثر در چهار باب پرداخته مي شود .

باب نخست – كه در آن به طرح كلياتي در اين زمينه اشاره مي‌شود .

كليات غايب مفقود الاثر در دو فصل ارائه مي‌گردد .

فصل يكم – تعاريف

فصل دوم – مصوبات مصرحه در مورد غايب مفقود الاثر

در باب دوم – وضع حقوق مالي غايب در سه فصل بررسي مي‌شود .

فصل يكم – وضع حقوقي غايب قبل از نصب امين

فصل دوم – مرحله تعيين امين

فصل سوم – تصرف موقت ورثه در اموال غايب

باب سوم – تحت عنوان حكم موت فرضي غايب و دادن اموال به تصرف قطعي ورثه در سه فصل به امور ذيل مي‌پردازد:

اقسام موت و مبناي حكم موت فرضي غايب ( فصل يكم )

صدور حكم و آثار آن (‌فصل دوم )

الغاي حكم موت فرضي و بازگشت غائب (‌فصل سوم )

باب چهارم – با عنوان وضعيت خانواده غايب شامل يك فصل كلي تحت عنوان تكليف زوجه غايب و چهار گفتار به طرح مباحث مهم ذيل مي‌پردازد .

وجه افتراق ترك زندگي خانوادگي توسط زوج و غيبت

درخواست طلاق از ناحيه زوجه و شرايط آن

و مطالعه تطبيقي در مورد غايب مفقود الاثر شدن زوج و وضعيت زوجه در بين اقليت‌هاي مذهبي ومقايسه آن با حقوق ايران

تقسيم موضوع –

به منظور بررسي همه جانبه وضعيت حقوقي غايب مفقود الاثر، تحقيق و پژوهش درنظرات فقها ، حقوقدانان و موادي از قانوني مدني و قانون امور حسبي لازم به نظر مي‌رسد .

بدين منظور پيش از طرح مباحث اصلي ‌، در باب نخست اين پژوهش از تعاريف، واژه‌ها و اصلاحات تخصصي كه مي‌توانند در تبيين ساختار اساسي و حقوقي غايب مفقود الاثر موثر باشند ، سخن گفته مي‌شود .

باب نخست – با عنوان كليات به دو فصل اختصاص دارد .

فصل يكم – تعاريف

1- علل غيبت و حكم غايب

از لحاظ حقوقي اشخاص به دو گروه تقسيم مي شوند شخص حقوقي و شخص طبيعي ( حقيقي ).

اشخاص مي‌توانند صاحب حق و تكليف باشند و طرف حق و تكليف قرار گيرند . مقصود اصلي ، بررسي وضعيت شخص طبيعي يا حقيقي و به تعبير ديگر فرد انساني است كه صاحب حق وتكليف است و مقررات اجتماعي براي حمايت از حقوق آنها و تنظيم روابطشان به وجود آمده است. قانون مدني ايران به صراحت آغاز شخصيت حقوق انساني را زنده متولد شدن او مي‌داند ولو اينكه در فاصله كمي بعد از تولد بميرد و در واقع قابليت ادامه حيات را نداشته باشد. طبق ماده 956 ق.م «‌اهليت براي دارا بودن حقوق ، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مي‌شود » ، كه منظور ماده فوق الذكر از حقوق ، همان حقوق مدني است .

هر فرد انساني داراي دو حق مي‌باشد ،‌حق تمتع يا اهليت تمتع كه عبارت است از توانايي دارا بودن حق و اهليت استيفا كه به معني توانايي استفاده و به كار بردن حق است . قانون مدني ايران، در ماده 958 عنوان مي‌دارد :« هرانسان ، متمتع از حقوق مدني خواهد بود . ليكن هيچ كس نمي‌تواند حقوق خود را اجرا كند مگر اينكه براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد».

قسمت اول ماده به اهليت تمتع (‌اهليت دارا شدن حق ) و قسمت دوم ماده به اهليت استيفا ( توانايي استفاده از حق ) مي‌پردازد .

از منظر ماده 957 ق.م ، حمل از حقوق مدني متمتع مي‌گردد مشروط بر اينكه زنده متولد شود .

همان طور كه اشاره شد ، ماده 957، حمل را داراي شخصيت و برخوردار از حقوق مدني مي‌داند . ليكن شخصيت و حق جنين را متزلزل مي‌شمارد و ثبات و استقرار آن را منوط به زنده متولد شدن آن مي‌داند هر چند كه بلافاصله بعد از تولد بميرد .

قانونگذار در ماده 957 از حقوق مدني براي حمل به طور كلي صحبت كرده است اما مي‌توان با تدقيق و بررسي مواد قانون مدني ، حقوقي را كه بهره‌مندي آن از جانب حمل منوط به زنده متولد شدن او است را استخراج نمود.